拆迁过程中渎职犯罪损失如何认定

作为国家的工作人员应该认真处理好每一件事情，渎职是会发生的，但是情况严重了却是违反犯罪的行为，有的还会造成严重的损失，那么这个损失是怎样认定的。

拆迁过程中渎职犯罪损失如何认定

(一)高检院于1997年12月31日发布的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行)，该解释明确了贪污贿赂、渎职等罪名的立案数额、数量标准，但未对渎职案件经济损失认定时间界点问题做出规定。

(二)1999年9月16日高检院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，在附则中，对何为直接经济损失和间接经济损失做出了规定，但仍未提及经济损失认定的时间界点问题。

(三)2006年7月26日高检院发布的《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，该解释不仅规定了各类渎职侵权案件的立案标准，还首次明确了认定经济损失的时间界点，即“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”

(四)2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》，该解释第八条第一款进一步明确“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。将认定经济损失的时间界点由渎职犯罪立案时向前延伸至与渎职犯罪相关联的犯罪立案时。

该条款规定存在着以下几方面的问题：

(一)不符合逻辑。众所周知，渎职犯罪大多数是结果犯。危害结果是渎职案件之本，只有抓住并锁定了损失，案件才有进行下去的可能性。没有了损失，案件就会被釜底抽薪，功亏一篑。也可以说，在某种程度上，渎职案件的损失认定问题就等同于罪与非罪问题。两高渎职解释第八条第一款将损失认定(是否构成犯罪)与侦查机关立案时间混为一谈，实有牵强附会之嫌。其将渎职犯罪损失认定时间界点定在立案时，还有隐含的另外一层意思，就是在立案前挽回经济损失的，不认为是犯罪。这就会在实践中造成一个逻辑上的悖论，即检察机关与渎职行为人相博弈，检察机关抢在行为人挽回损失之前立案，那行为人就构成渎职犯罪，反之，行为人抢在检察机关立案前挽回损失，那其行为就不构成渎职犯罪，检察机关也不能立案查处。事实上，对于某一渎职行为，检察机关视情况可以立案也可以不立案，可以早立案，也可以迟立案(只要不超过追诉时效)，可以今天立案，也可以明天立案，立案时间是不确定的。损失认定是犯罪构成要件中客观方面的要素之一，属实体法范畴，而立案属于诉讼程序的一部分，属程序法上的概念。将一个渎职行为是否构成犯罪依附于侦查机关立案时间早晚之上，这显然是不科学的，更是不合逻辑的。因为一起渎职案件，其经济损失有一个发生、积累、变化甚至于消失的过程，行为人完全有可能抢在立案前把已发生的经济损失挽回。那么对于同一起案件，可能就会由于立案时间的早晚而导致对其定性做出截然相反的评价。

(二)违反刑法基本原理。何谓结果犯，刑法教科书谓之曰“发生结果才构成犯罪的，是结果犯。”笔者对该定义的理解是，在其他犯罪构成要件均满足的前提下，对结果犯而言一旦犯罪结果发生就构成犯罪，不要求犯罪结果发生的状态一直持续。典型如盗窃罪，一般情况下是结果犯，要求盗窃公私财物数额较大才能定罪(多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等属行为犯，为特例，因与本文主题无关，在此不再赘述)。假设某甲盗窃某公司财物5000元，回家后因为害怕，第二天在案发前又偷偷将该款放还该公司经理办公室内，对其行为该如何定性?相信所有学过法律的人都会异口同声的回答:构成盗窃罪并且是既遂。理由是其将5000元窃取回家时该犯罪行为就已完成，其第二天将该款归还不影响其构成犯罪。而同为结果犯的渎职犯罪何尝不是这样?不论是按照传统的犯罪构成四要件说还是张明楷教授等人所持的三要件说，渎职行为在经济损失(指数额达到立案标准)发生并确定的那一刻所有的犯罪构成要件就已具备，已经构成犯罪，之后渎职行为人及亲属或相关部门、组织挽回经济损失至多只能作为酌定量刑情节考虑，并不能否定其行为已构成犯罪的性质。而两高渎职司法解释第八条第一款将经济损失定为立案时确已发生的经济损失，否定了立案前已发生又被挽回的那部分经济损失的社会危害性和应受刑罚处罚性，将量刑情节等同于定罪要件，不仅有违刑法客观主义原则，也违背刑法的基本理论。笔者查阅资料后发现，早在1987年8月31日，高检院印发并于当日公布实施的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》中，第四条第四款明确规定：立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物，挽回的经济损失，仍计算为行为人造成的直接经济损失，但在处理时可作为从轻情节考虑。该解释明确规定立案前司法机关挽回的经济损失，应作为渎职犯罪的损失予以确认，不应扣减。该规定虽已作废，但符合法理，仍有一定的参考价值。

(三)与现今中央精神和刑事政策相悖。渎职犯罪不仅使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而且极大地损害了党和政府的形象和威信，其对社会的危害程度甚至比贪污贿赂犯罪还严重。坚决打击渎职犯罪对于巩固党的执政地位、维护社会和谐稳定具有十分重要的意义。近年来党和国家高度重视反渎职犯罪司法工作，全国人大常委会两次专门审议反渎工作，特别是中办、国办于2010年12月联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，该《意见》首次提出了渎职是严重腐败的命题，要求把反渎职作为党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分，把反渎职侵权工作纳入惩治和预防腐败体系的整体格局，放在更加突出的位置来抓。而两高渎职司法解释第八条第一款将认定渎职犯罪造成的经济损失的时间界点定在立案时，使检察机关对一部分实际已经构成犯罪，但造成的经济损失因各种原因在立案前已经挽回的渎职行为不能立案查处，客观上束缚了检察机关的手脚，削弱了打击力度，与中央加大渎职犯罪惩治力度的精神和刑事政策不相符合甚至背道而驰。

渎职罪造成的经济损失包括直接经济损失和间接经济损失，渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，拆迁过程中的渎职有可能是方方面面。