10位法学专家谈许水云诉区政府违法拆迁案
导读：2018年2月6日上午，由北京大学宪法与行政法研究中心、北京在明律师事务所联合主办的第七届在鸣行政法治论坛暨“不动产征收领域的产权保护”主题研讨会在北京隆重举行。会议围绕最高人民法院于1月30日发布的“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例”中由北京在明律师事务所杨在明、周涛律师代理的“许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案”及另一起由周涛律师代理的最高法再审案件“刘某某等诉广西壮族自治区人民政府行政复议纠纷案”展开深入研讨。那么，与会的10位法学界专家学者究竟都是如何看待这两起最高院判决的呢？
北京大学宪法与行政法研究中心主任、教授姜明安在致辞中指出，产权保护是一项直接关乎国计民生，关系到中华民族伟大复兴的中国梦能否最终实现的重大问题。中央近年来对此问题连续发文，并由最高法通过分批发布典型案例的方式来不断强调，恰恰说明了在地方上此领域仍然法治状况不尽如人意。具体到不动产征收领域，自《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，总体的法治环境有所改善，但与群众的期待仍有较大的差距。造成这些问题的原因主要是三个方面，一是个别地方政府严格依法行政的意识仍不到位；二是《土地管理法》等直接关乎产权保护问题的法律存在滞后；三是人民法院在审理此领域案件时的独立性仍受到一定程度的干扰和影响。而本次最高法对许水云案的再审判决，无疑是从最高司法机关传递出的一个积极信号。
北京航空航天大学法学院副院长、教授黄卉在发言中表示，此次最高法对许水云案的判决将“行政赔偿”与“征收补偿”的权益保障因素结合起来，这是非常大的突破，具有重要的示范意义。《国家赔偿法》所规定的直接损失与间接损失的区分问题，对应到本案中，将可预见到的停产停业损失认定为直接损失是没有问题的。
国家行政学院法学部主任、教授胡建淼首先对代理最高院典型案例的律所和律师给予了积极肯定。对于直接损失这一概念，胡教授认为“直接”到什么程度才能算进来，是值得探讨的话题，本次判决无疑对此进行了大胆的尝试。而对于室内物品遭埋压后的举证责任问题，应当依据《行政诉讼法》第38条第2款之规定适用举证责任倒置，由行政机关承担举证不能的不利后果。至于赔偿与补偿的最终结果，则应当依据保障产权人得到全面赔偿的原则“就高不就低”进行计算，再按照行政赔偿加以落实。
中国政法大学法学院教授刘莘认为，赔偿和补偿的区别在法理上是比较明晰的，合法行为引起补偿，违法行为引起赔偿，本案中区政府是违法拆迁，判赔偿是很准确的。通常认为的征收补偿原则应是对损害的“填平”，但《国家赔偿法》却是只赔直接损失的原则，赔偿结果往往不能实现对损害的全面弥补。这说明《国家赔偿法》亟待修改完善，从而改变其在实践中与合法的征收补偿“一边高一边低”的不正常状态。就违法拆迁被确认违法后的举证责任问题，《行政诉讼法》第38条第2款规定得很清楚，只是有待于进一步的法治宣传。最高法的这份判决以典型案例的方式在实践中解决了赔偿与补偿结果不平衡的问题，同时突出了对政府官员“违法必担责”的责任追究，是一份很好的判决。
中国政法大学诉讼法学研究院教授王万华表示，最高法的这份判决中最大的亮点就在于将《国家赔偿法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行了综合适用，其试图通过法律适用途径解决长期存在的矛盾，而又不将矛盾指向法律法规本身可能存在的问题。补偿与赔偿是一个动态的过程，原本合法的征收补偿因政府的违法拆迁而转变为行政赔偿，最高法在定性上明确要赔偿，但在解决产权人权益的问题上又融入了征收补偿的法规，这么做是否有充足的法律依据可以另行探讨，但就其司法实践的效果而言无疑非常好。从“实质性化解行政争议”的新行政诉讼立法目的的角度出发，这一判决的合理性是充分的。
中国社会科学院法学所民法室主任、研究员谢鸿飞认为，只要是按财产的正常使用方式所获得的收益，都可以理解为是直接损失。停产停业损失，在一定条件下也可以认为是直接损失。
中央民族大学法学院法治政府与地方制度研究中心主任、教授熊文钊指出，“违法赔偿、合法补偿”这一原理是不存在争议的，行政赔偿属于违法责任，而行政补偿则是适法义务，二者不应简单的糅合在一起，应将“赔偿责任”和“补偿义务”区分开来，最高法的这份判决对于产权保护无疑是极为有力的。
清华大学法学院副院长、教授余凌云指出，这份判决要解决的就是一个违法拆迁后的行政赔偿问题，而并非征收补偿的问题。补偿与赔偿的区别之一在于，它是一个带有较强政策性、灵活性的博弈问题，政府在征收补偿中对停产停业损失等预期收益予以补偿的目的就是要促使被征收人尽快同意签协议搬迁，这和行政赔偿的目的、性质有所区别。最高法的判决体现了一种智慧，对于解决纠纷争议非常有价值，老百姓也会比较满意。至于在赔偿、补偿二者标准、内容的明晰上，仍可以继续探讨。这一判决所反映出的另一个问题是，《国家赔偿法》的确存在一定的滞后性，不能有效保障遭违法行为侵害的产权人的权益，而需要依靠《条例》来予以补充。
国家行政学院法学部副主任、教授杨小军表示，他对这份判决感到并不意外，意外的是大家对这份判决的高度关注。就案件本身而言，地方政府在房屋征收决定未作出的情况下即对涉案房屋实施拆迁，明显违反了《条例》规定的征收程序，其违法行为的性质是严重的，甚至可以说是不应该犯的错误。最高法通过这样一份判决对政府的依法行政予以督促的用意是明显的。而案件的另一个问题在于涉案房屋系无证房屋是否会影响其经营性用房的认定，杨教授认为房屋的权属是因交易取得，不是因登记取得。房屋的用途是房主自己的权利，是所有权中的使用权权能，不是因房屋产权登记而产生、变化的。行政机关的规范性文件无权决定、限制、剥夺房主对房屋是商业用房还是居住用房的选择权利。
最高人民法院原行政庭庭长赵大光认为，违法征收行为所导致的被征收人产权遭侵害的案例在地方上仍比较严重，造成后果比本案严重的还有很多。通过这个案例，我们可以看到国家有关部门对不动产权益保护加大了力度，我觉得是非常必要的，也是非常有意义的。我们大家知道不动产往往涉及公民、法人和其他组织重大的权益，或者说某些情况下对某些人来说，房屋几乎是他的全部财产。对这类权益的保护加大力度，无疑是非常必要的。毫无疑问，赔偿和补偿是性质完全不同的事情，不能相互替代，更不能混为一谈。能够在律师和产权人的坚持下获得这样一份判决，当然是有其进步的意义的。
对于另一起由最高院再审的“刘某某等行政复议案”，会议就《行政复议法》第30条第2款的理解、适用问题和对省级政府作出的征地批复不服的救济途径问题展开了充分探讨，并对最高院于2005年作出的有关问题答复的合法、合理性问题进行了研究。与会专家普遍认为，《行政复议法》第30条第2款的文义表述是十分清楚的，即“根据省级政府作出的征收土地决定，确认土地所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”，而不是“征收土地决定本身就是最终裁决”。最高法（2005）行他字第23号《答复》的意见存在对前述法条做扩大解释的倾向，其内容与立法原意不符。最高院通过再审判决重新明确了当事人对省级政府作出的征地批复享有申请行政复议进行救济的权利，能够通过律师的代理为当事人赢得一次行政复议的权利，这是积极而有价值的。