违法建筑为什么不应一律拆除？这些法律依据不可不知！
导读：在一般老百姓的认知里，各类违法建筑可谓令人恨得牙根痒痒，似乎不拆不足以平民愤。然而在明律师所反复强调的一个重要观点却是“违建不一定要全部拆除”，有些情形下其是依法应当保留下来继续发挥社会作用的。那么，这样的观点究竟有何法律上的、拿得出手的依据呢？本文，在明律师将结合法律法规和司法裁判来为大家带来“违建不一定一律拆除”的权威解析……
依据基础之一：《城乡规划法》第64、65条
《城乡规划法》第64条的规定为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证建设的违建设定了两种“下场”：
尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；
无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
也就是说，对于无证且影响城乡规划实施的违法建筑可分为两种情况处置，一般违法可以改正的，不拆除；严重违法无法改正的，拆除。而在后一种情况下还有例外情况，即所谓“不能拆除的”，还可以依法没收。
根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条、第5条之规定，对于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的”情形是这样认定和处置的。
违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：
（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：
（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；
（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；
（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。
违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
显然，一处违建要想符合上述条件从而获得“免予强制拆除”的结局也不容易，实践中老百姓为了居住所需自行修建的所谓“自建房”也很难符合这样高的“转正”门槛。不过，上述《指导意见》条款的规定并非这一问题的全部答案。
《指导意见》第9条规定，所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。据此，在拆除涉案建筑可能对公共利益造成重大损害时，没收实物的处置方式就有了其发挥的空间。实践中，这种情况也是并不鲜见的。
同理，《城乡规划法》第65条的规定也要求“先改正，再考虑拆除”——逾期不改正的，可以拆除。故此，实践中针对农村违建上来就张贴责令限期拆除通知或者决定的做法是不符合法律规定的。先责令停止违法建设，再责令限期改正才是查处违建部门的正确处置顺序。
依据基础之二：《土地管理法》第73、76条
《土地管理法》第73条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；
对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，
对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款……
《土地管理法》第76条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，
对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，
对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……
也就是说，对于前述两种情形的农村违建，是否需要限期拆除主要看其是否符合土地利用总体规划。如果符合，处置方式就不是限期拆除，而是依法没收。
土地利用总体规划是各级政府在一定时间和一定区域内，对土地的开发、利用、治理、保护所作的总体安排和布局。在其制定过程中会充分考虑某一区域内的基本农田保护、土地用途管制分区及规则，确保土地资源不被浪费和破坏。
简言之，违法用地类违建也绝非一定要强制拆除，这是《土地管理法》的明确规定。
那么还有没有可以不拆除的违建呢？司法裁判给我们打开了在实践中的视角。
北京市第一中级人民法院于2018年5月21日针对“刘洪艳诉海淀区城管局、海淀区政府限期拆除决定及行政复议案”作出终审判决，对在自家原有的农村宅基地上翻建房屋的限期拆除决定予以了否定。判决中明确指出：
行政裁量权的行使应符合比例原则。
比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的法益，则不符合比例原则的要求。
本案中，无论是《城乡规划法》第六十四条抑或是《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款均对规划行政主管部门查处未取得建设工程规划许可证即开工建设的情形作出了明确规定。
一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，上述法律法规并无具体规定。
对此，《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（以下简称指导意见）第四条、第七条，若干规定第二十六条作出了进一步细化规定。应当认为，本案中海淀城管局作出被诉限拆决定符合上述规定。
但上述指导意见及若干规定中的有关规定并非绝对条款，而“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”从法律法规层面仍有进一步解释的空间。尤其是相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行翻建的情况下，违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。鉴此，海淀城管局作出的被诉限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则的要求。
这段理由论述中所提及的“若干规定”即《北京市禁止违法建设若干规定》，其第26条对何为“可以改正”的情形做了与前述住建部《指导意见》相类似的规定：
本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：
（一）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；
（二）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；
（三）国家和本市规定符合公共利益的。
更为难得的是，这一司法裁判明确提出了针对违法建筑的行政裁量应符合比例原则，追求行政行为的合理性，保障违建建造者、使用者的基本居住生活需求，且明确指出上述规定对“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的情形列举并非绝对条款，尚存进一步解释的空间。这无疑为“违法建筑不应一律拆除”的重要处置原则增添了司法实践中的强有力依据。
在明律师最后想强调的是，现实中老百姓之所以强烈主张违建必须一律拆除才公平，事实上与其在围观过程中的看客心态相关。
“气人有，笑人无”，别人都盖起来了无证房屋我怎么就盖不起来呢，“我怎么就没那个本事呢”，于是希望都给别人的拆了才解气。
事实上别人是不是盖了无证建筑和我们一点儿关系都没有，须知即使涉案房屋最终没有被强制拆除，违建建造者也将会面临罚款直至追究刑事责任的严厉惩处，故从来没有盖违建能占便宜这一说。
况且，今天别人的所谓“违建”被不分青红皂白地全部强制拆除，明天我们自己的房屋就一定不会也遭此厄运吗？真拆到自己头上时，你还会理直气壮地讲“都拆了就对了”吗？
故此，在明律师所强调的“违建不应一律拆除”绝非代表了少数违建建造者的利益，而是行政法治、公平正义的应有之义。