土地征收中“公共利益”界定的程序机制分析
【内容提要】
程序论公共利益理论具有悠久的历史传统，公益征收中“公共利益”的界定需要一种程序机制。公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题，其次才涉及到具体程序机制的设计。公共利益之界定主体的选择是一个宪法分权问题，须由立法、行政、司法机关通力协作。我国公益征收法上公共利益界定的具体程序机制设计，必须解决好三个问题：一是把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段；二是把“民主商谈”确立为公益界定必须遵守的实质性程序原则；三是把“公共利益听证”确立为公益界定中必须遵循的一个程序环节。
关键词:公共利益 界定主体 程序机制
在我国《物权法》的制定过程中就如何界定公共利益和选择公共利益的立法模式，曾一度成为争论的焦点之一。笔者曾撰文提出了公共利益界定的六条实体性标准，即“受益人的不特定性和多数性标准”、“征收目的实现上的必要性标准”、“征收前后财产利用上的效益性标准”、“公众的直接受益性和实质受益性标准”、“被征收财产的位置依赖或垄断性标准”、“征收利益的确定性标准”等。 [1]此外还曾提出了征收立法在公共利益的界定上，应采“列举+概括”的折衷立法模式。 [2]2010年1月19日，国务院法制办向社会公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，于第3条“公共利益”条款就明确采取了“列举+概括”的折衷立法模式。但是，无论怎样详明的标准体系，毕竟都是抽象的，因而不可能自然而然地导出何为公共利益；同样地，无论如何冗长的列举，都不可能穷尽公共利益的类型和社会事业。因此，对公共利益的形成与控制，还必须提供一种正当合理的、具有可操作性的程序性机制。程序虽不能绝对地保障结果的正当，但程序却是唯一能令人信服的一种“看得见的公正”。有鉴于此，本文试就公共利益界定的程序机制作一初步的探讨。
一、程序论公共利益理论的传统
认为“公共利益”是一个程序性概念的观念，始于美国建国时期联邦党人的公共利益观。联邦党人立论的观念基础是：公共利益不在个人利益之上，政府官员也不是有德性的行政人。在他们看来，所谓的道德自律、灵魂自觉是“圣人”的美德，而在现实中，无论是统治者还是被统治者都并非圣人，因为：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。 [3]不管是大总统还是小市民，都是“凡人”，利益是他们行为的第一驱动力；权力制衡的实质和关键是利益的制衡。只有当权力得以有效制约，作为个体利益之综合表象的公共利益才不至于被那些并非圣人的公职人员所侵蚀。因此，对于联邦党人来说，公共利益是具有可操作性和现实性的，公共利益是一种程序性设计而非共和精神或品性。 [4]
美国联邦党人所开拓的程序论公共利益理论为后世的利益集团多元主义和公共选择理论所继承。但这两种理论都未能给出一种建构性的、可操作的程序机制，而只是向人们揭示了公共利益形成中悲观的一面。利益集团多元主义试图用利益集团间冲突后形成的妥协取代开明的和蕴涵公共精神的政策，用利益相关者之间的妥协与共识作为公共利益的现实形式，从而使公共利益客观化、可操作化。但该理论所提出的公共利益形成机制最终将沿着“马太效应”的路线前进，即：强者更强，弱者更弱；穷者更穷，富者愈富。那些弱势群体或基本上处于分散、难以聚合状态的民众的利益，注定要被这种公共利益的游戏规则淘汰出局。因此，利益集团多元主义的程序式公共利益模式，只能导向虚假的公共利益。公共选择理论在一些基本立场上与利益集团多元主义是一致的，但其往往表现的更为极端。如公共选择理论认为，传统的共同体利益观念只是一种浪漫主义的乌托邦，每个人都是经济人、市场人，从商人到政治家，无不如此。公共利益只是一种借口，一种骗人的幌子。公共选择理论的上述观点是悲观的，也是有害的。既然在公共选择理论看来社会公共利益只是一种虚无缥缈的理想甚至根本就不应该提倡，每个人都是自我利益最大化的功利计算器，那么，这种理论实际上是在鼓励官员的寻租和腐败行为，因为它使这种极端的自私动机合理化、合法化了，使自我利益最大化成了一种荣耀。 [5]
20世纪后半叶，以德国哲学家哈贝马斯为代表的法兰克福派的批评理论，提出了“商议性政治”概念。有关“商议性政治”中的“一种程序的民主概念”或许是克服利益集团多元主义和公共选择理论上述缺陷的一种有效工具。哈贝马斯的“交往行为理论”认为，“沟通”是具有言语和行为能力的主体相互之间取得一致的过程。沟通过程所追求的是“共识”，它满足了合理同意所表达的内容的前提，而一种通过交往而达致的共识具有合理的基础。共识可以是强制的客观结果，但如果明显依赖的是外界影响或暴力，共识就不会得到主体的承认，因为共识的基础是相互信服。 [6]商议性政治理论有关民主的程序提出了以下一些基本的公设，它们对于我们认识通过民主程序形成公共利益的机制具有重要的启发意义：(1)协商过程之发生的形式是论辩。也就是说，是提出建议的一方和批判地检验建议的一方之间对信息和理由的有序交换。(2)协商是包容的、公共的。原则上没有任何人可以被排除在外，有可能被决策所影响的任何人都具有同等的机会进入和参加讨论。(3)协商是排除外在强制的。对参与者的约束仅仅是交往的预设和论辩的规则，就此而言他们是拥有自主权的。(4)商议是排除任何可能有损于参与者之平等的内在强制的。每个人都有平等的机会去被人倾听、去引入议题、做出贡献、提出建议和批评建议。“是”/“否”立场之采取的唯一动力，是更好的论据的无强制的强制(der zwanglose Zwang)。(5)商议的目的一般来说是合理地推动的一致意见，并且是原则上能够无限地进行或在任何时候恢复的。但是考虑到做出决定的压力，政治商议必须以多数人决定而告终。多数人统治因为同商议性实践是有内在联系而为这样的假设提供了论证：在出现新的警告之前，在少数派使多数派信服他们(少数派)是正确的之前，具有可错性的多数人意见就可以被认为是公共实践的合理基础。(6)政治协商扩展到任何可以用对所有人同等有利的方式来调节的问题。但是，这并不意味着历来被认为是“私人的”题目和主题就不容质疑地撤出了讨论的范围。(7)政治协商还包括对需要的诠释，以及对前政治态度和偏好的改变。这里，论据所具有的产生共识力量的基础，决不仅仅是先前在共享的传统和生活形式中形成的价值共识。 [7]如果说公共利益的界定应有赖于一种民主的程序机制的话，那么上述六项标准或要求就必须被考虑，其为我们构建公共利益界定的程序机制提供了一种基本的理论和框架。
二、公共利益界定的主体选择
公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题。在我国理论界，关于公共利益界定的主体选择，存在以下三种观点：
一是认为应由立法机关作为界定的主体。这种观点认为，如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对征收决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。“在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题：究竟应该信任谁来代表和界定‘公共利益’。美国经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是‘公共利益’的最可靠的保障者。” [8]
二是认为应由行政机关作为界定的主体。这种观点认为，“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”，各级人民政府是行使公权力限制或剥夺私人财产权的机关，其认定公共利益比较便利，其熟悉征收等的具体情形，可以根据具体情况来认定是否满足公共利益的要求。 [9]
三是认为应由司法机关作为界定的主体。这种观点认为，政府是征收的实施主体，因而其不能作为自己案件的法官，同时成为公共利益的界定主体；人民代表大会的应有地位在于行使立法权、重大事项决策权和监督权，由人大对公共利益进行判断，“就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则”。因而，公共利益的认定机关应是司法机关，如此认为的正面理由在于：其一，司法机关对公共利益予以界定属于其职权范围；其二，公共利益概念作为不确定概念需要法官做出价值判断；其三，在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡，这需要法官依据个案情形进行具体考虑；其四，从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院进行的。 [10]
我们认为，公共利益的界定属于一个宪法分权的问题，是由立法机关、行政机关和司法机关通力协作予以解决的问题。 [11]立法机关、行政机关与司法机关都承担着一定的公共利益界定职能。但上述学者在论及公共利益的界定主体时，却把这三者之间的关系对立起来，这是不妥当的。在我们看来，正确的观点应是，立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定职能。具体而言，其各自职能的划分应根据各个不同机关的宪法职能及其职能特点而定。由于“公共利益”具有不确定性、发展性和开放性、宽泛性、抽象性和模糊性等特点，因而在法律上直接对“公共利益”进行概念式的界定，就成为“法律所不能承受之重”。 [12]有鉴于此，立法虽然具有界定公共利益的职能，但其也只能对公共利益做出概括的表述，而不可能具体明确其内涵与外延。因此，公共利益的界定，主要应是由行政机关和司法机关完成的工作。 [13]行政机关界定公共利益的目的旨在为征收权的发动提供一个目的性前提，并进而证成征收权行使的正当性； [14]司法机关界定公共利益的目的则旨在为征收的司法审查提供裁判依据，并进而控制征收权的滥用。在立法机关、行政机关、司法机关三者的职能分工上，立法机关的界定旨在为公共利益识别提供原则性的指导与框架，从而为行政机关与司法机关的具体化工作确立规范依据；行政机关的界定是一种“事前”界定，而司法机关的界定是一种“事后”审查。就法律适用的统一性要求而言，行政机关与司法机关的界定不得偏离法律的原则性要求，同时，行政机关与司法机关原则上须遵循基本一致的界定标准。但由于“司法”为社会公正的最终保障，因而行政机关的界定对司法机关的审查而言不应具有约束力，司法机关可以根据自己确立的标准和原则审查行政机关界定的合法性。
三、公共利益界定的具体程序机制
公共利益的形成是一个公共决策的过程，要保证最终决策结果的科学性、民主性和正确性，决策过程必须向公众公开，充分保障公众的知情权、参与权和意见表达权。我国目前的相关立法，缺少的恰恰就是公共利益决策过程中程序上的透明度，不仅人民法院对公共利益的形成没有审查权，即便公众对公共利益的形成也缺乏监督权，征收是否符合公共利益的要求，完全委由征收主管机关决定。而征收主管机关确定征收申请是否符合公共利益目的要求的主要依据，是用地单位提供的建设项目计划设计任务书和可行性研究报告。这种审查由于缺乏公开的调查程序而存在很大的局限性。如用地单位可以通过编制计划设计任务书和可行性报告骗取批准，或当征收目的遭到反对时，批准机关具有自由裁量权，不受任何监督。 [15]因此，我国立法应借鉴征收法制发达国家的经验，将征收公告由现在的征收决定做出之后的“征收实施公告”，转变为征收决定做出之前的“公共利益决策和形成公告”，把“公共利益”的形成和决策置于广大公众的直接监督之下。同时，辅之以必要的行政与司法救济措施，真正保障公众的参与权和意见表达权。 [16]
在比较法上，《法国公用征收法》所确立的公共利益界定程序，可能是最为完备的。在法国征收法上，存在着独立的公共利益调查与宣告程序。公共利益调查由调查员或者调查委员会进行。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多6个月内递交他们的调查结论，并需要按照一定的要求做成档案，该调查结论应接受公开辩论的检验。只有调查在规定的时间内结束，公共利益宣告的程序才能得以进行。在法国，不论是对不动产的全部或部分征收，还是对不动产财产权的征收，都不可能在公共利益的声明宣告之前进行。公共利益的宣告视其情形由省长或最高行政法院行使。此外，宣告所称之公共利益需要，还应包括实现计划所需要的期限，否则，最高行政法院可以对公共利益的宣告予以撤销。 [17]
上述法国征收法上的公共利益界定程序，体现出三个突出的特点：其一，公共利益界定程序是整个征收程序的前置程序，是征收程序中的一个独立阶段。此种程序设计体现了立法者对征收之公共利益目的性的重视，体现了私有财产权保障及慎用征收权的立法指导思想。其二，强调民主商谈在公共利益界定程序中的重要性，认为公共利益调查的结论必须接受公众“公开辩论”的检验，这体现了对民意的重视。其三，注重公共利益界定程序中行政机关与司法机关的分工、监督。我们认为，法国征收法所体现出的上述三个特点，充分保障了公共利益界定的公开透明性、民众参与性和结果公正性，是值得我国借鉴的。
针对我国征收实践中公共利益界定方面存在的问题，我们认为，我国征收法上公共利益界定的具体程序机制，必须解决好以下三个方面的问题：
第一，把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段。国土地资源部2001年颁布的《征用土地公告办法》所确立的“两公告”制度(包括“征用土地方案公告”和“征地补偿安置方案公告”)，实质上都是在做出征地决定之后的实施公告。对这两个公告，尤其是前者，被征收人即使“存疑”，其也无权“质疑”。因而，我国的征收法实质上并不存在征收决定做出之前的公共利益调查与审查程序。此种程序设计，是我国征收范围失控的重要原因之一。因此，我们建议，我国征收立法应把公共利益调查与审查程序作为征收决定做出之前的一个独立程序和前置程序。在这一程序中，课予行政机关以调查和确认公共利益的职责，并赋予被征收人以行政复议请求权和起诉权，由人民法院实施司法监督。这一程序的确立，如果实施良好的话，我们相信，有相当一批的征收项目，将被挡在征收的范围之外，将给予私有财产权以更完备的制度保障。
第二，把“民主商谈”确立为公共利益界定必须遵守的实质性程序原则。我国有学者认为，利益相关方通过民主投票虽然能够判断征收是否符合公共利益，但征收中公共利益的判断通过民主的方式进行却未必妥当；尽管我们强调公共利益的判断要体现民主的原则，但这并不意味着要对个案通过投票来解决公共利益的判断问题。这主要是因为，某一项征收所涉及的受益范围很难确定，从而难以确定参与投票的人员。如果范围确定的过窄，如仅限于被征收人，基本上很难投票通过；如果范围界定的过宽，则也可能难以真正反映被征收人的意愿。尤其需要指出的是，如果把公共利益的判断完全交给公众，则公权力就没有任何强制性，这本身也不符合征收作为行政行为的性质。 [18]上述观点是有一定道理的，其担心也并非没有理由。但我们认为，公共实践的经验与教训都表明，在公共事务的决策中，“民主商谈”虽然具有其内在的固有局限，但其仍然是我们必须遵守的最好的可能方式。因此，我们必须将“民主商谈”作为一项程序性原则加以确立。并且，我们认为，公共利益界定的“民主”，不是现实做法中让被征收人之间投票决定的“民主”，这种做法确实是不恰当的，并且是一种“伪民主”。征收公共利益界定中的民主应是指征收人(政府)与被征收人之间在平等基础上的民主，这才是一种“真民主”。民主商谈原则良好运行的关键在于如何通过具体的程序机制来克服其内在的缺限。在上文提到的“商议性政治理论”中所列举的一些基本“公设”，就为我们提供了富有针对性的建议。如协商过程中的论辩方式、包容精神、排除外在强制与内在强制的要求、多数原则、价值共识的重建等。在我国民主程序的实践中，问题更多地是出在民主的形式化、表面化上。如果我们能够实现真正的、实质化的民主，那么因民主原则的实施而可能带来的“多数人的暴政”问题，也就可能在最大程度上被克服。与此密切相关的就是，我们要实现真正的实质化的民主，就必须最大程度地排除在民主商谈过程中，政府所施加的“外在强制”，不再让百姓于面对政府的“强权”时而慨叹“我们又能如何呢”？!实际上，在我国现实的征收拆迁实践中，将“民主商谈”原则确实落到实处而取得极好效果的成功案例是存在的。如据报道，2006年沈阳市最大棚户区“罗士圈”的拆迁，就是如此。在这次拆迁中，政府不是以强权者的身份居高临下地强迫百姓接受其拆迁政策，而是处处“以民为本”、“以民为重”，通过与被征收人平等协商的方式，妥善地解决了拆迁中的所有问题。并且其最终达成的目的，所建成的“罗士圈生态公园”，“满眼绿色，沿江大道到环路之间都是草坪和树木”，走在其中，市民们确实感受到其带来的“公共利益”。 [19]
第三，把“公共利益听证”确立为公共利益界定中必须遵循的一个程序环节。国土资源部《征用土地公告办法》第9条和第10条确立了我国征地程序中的听证制度。其第9条规定：“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。”其第10条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录。”但这两条规定所确立的听证制度至少存在以下两个方面的明显缺陷：其一，其所确立的听证制度为对征地补偿、安置的听证，属于征收决定之后的听证，但对征收决定本身却没有规定相应的听证制度。此类听证，属于征收补偿阶段的听证问题，无法回溯至征收决定阶段，因而“公共利益听证”在我国现行征收制度中尚属一个未加规定的领域。其二，对于听证的效力，上述规定只是提到在上报审批时应当“附具听证笔录”，其对于听证笔录的效力却只字未提。这在征收的听证实践中造成的问题是，行政机关只是“姑且听之”，听证的意见及结论完全属行政机关自由裁量的范畴。因此，在建立“公共利益听证”制度时，必须明确赋予听证笔录以一定的法律效力。如要求权力机关书面说明采取或不采取笔录中意见的理由，并予以公告；权力机关未考虑听证笔录意见便做出对公共利益的认定，该认定无效；权力机关可以基于合理理由否认听证笔录中的意见，但是绝对不能不考虑其中的意见。 [20]只有赋予听证笔录以一定的法律效力，才能避免听证流于形式，也才能树立政府的诚信尊严。
综上所述，我们建议我国未来的统一征收立法中，应明确规定公共利益界定的程序机制，其大致的内容可以如下：“征收决定机关于收到拟征收的申请后，应于五日内将拟征收申请的相关事项向公众发出公告。受到征收影响的相关利害关系人可以就征收是否符合公共利益请求举行听证会。征收决定机关收到举行听证会的请求后，应当组织与举行听证会。听证会的举行应当遵循公开、公正、民主的原则，行政机关不得强迫听证会的参与人员接受其意见。对于听证会的各方意见应当制作听证会笔录。行政机关在做出征收裁决时，必须斟酌考虑听证会的意见。不予采纳听证意见时，必须以书面形式说明理由，并送达相关利害关系人。对于行政机关就听证意见不予采纳的结论持有异议的，相关利害关系人可以就征收的公共利益目的性提起行政复议。对于复议决定不服的，可于三个月内提起诉讼。”如此规定的意义，在于对公众的知情权、参与权、异议权的保障，从而对非理性和滥用征收决定权的控制。
程序论公共利益理论具有悠久的历史传统，公益征收中“公共利益”的界定需要一种程序机制。公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题，其次才涉及到具体程序机制的设计。公共利益之界定主体的选择是一个宪法分权问题，须由立法、行政、司法机关通力协作。我国公益征收法上公共利益界定的具体程序机制设计，必须解决好三个问题：一是把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段；二是把“民主商谈”确立为公益界定必须遵守的实质性程序原则；三是把“公共利益听证”确立为公益界定中必须遵循的一个程序环节。
关键词:公共利益 界定主体 程序机制
在我国《物权法》的制定过程中就如何界定公共利益和选择公共利益的立法模式，曾一度成为争论的焦点之一。笔者曾撰文提出了公共利益界定的六条实体性标准，即“受益人的不特定性和多数性标准”、“征收目的实现上的必要性标准”、“征收前后财产利用上的效益性标准”、“公众的直接受益性和实质受益性标准”、“被征收财产的位置依赖或垄断性标准”、“征收利益的确定性标准”等。 [1]此外还曾提出了征收立法在公共利益的界定上，应采“列举+概括”的折衷立法模式。 [2]2010年1月19日，国务院法制办向社会公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，于第3条“公共利益”条款就明确采取了“列举+概括”的折衷立法模式。但是，无论怎样详明的标准体系，毕竟都是抽象的，因而不可能自然而然地导出何为公共利益；同样地，无论如何冗长的列举，都不可能穷尽公共利益的类型和社会事业。因此，对公共利益的形成与控制，还必须提供一种正当合理的、具有可操作性的程序性机制。程序虽不能绝对地保障结果的正当，但程序却是唯一能令人信服的一种“看得见的公正”。有鉴于此，本文试就公共利益界定的程序机制作一初步的探讨。
一、程序论公共利益理论的传统
认为“公共利益”是一个程序性概念的观念，始于美国建国时期联邦党人的公共利益观。联邦党人立论的观念基础是：公共利益不在个人利益之上，政府官员也不是有德性的行政人。在他们看来，所谓的道德自律、灵魂自觉是“圣人”的美德，而在现实中，无论是统治者还是被统治者都并非圣人，因为：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。 [3]不管是大总统还是小市民，都是“凡人”，利益是他们行为的第一驱动力；权力制衡的实质和关键是利益的制衡。只有当权力得以有效制约，作为个体利益之综合表象的公共利益才不至于被那些并非圣人的公职人员所侵蚀。因此，对于联邦党人来说，公共利益是具有可操作性和现实性的，公共利益是一种程序性设计而非共和精神或品性。 [4]
美国联邦党人所开拓的程序论公共利益理论为后世的利益集团多元主义和公共选择理论所继承。但这两种理论都未能给出一种建构性的、可操作的程序机制，而只是向人们揭示了公共利益形成中悲观的一面。利益集团多元主义试图用利益集团间冲突后形成的妥协取代开明的和蕴涵公共精神的政策，用利益相关者之间的妥协与共识作为公共利益的现实形式，从而使公共利益客观化、可操作化。但该理论所提出的公共利益形成机制最终将沿着“马太效应”的路线前进，即：强者更强，弱者更弱；穷者更穷，富者愈富。那些弱势群体或基本上处于分散、难以聚合状态的民众的利益，注定要被这种公共利益的游戏规则淘汰出局。因此，利益集团多元主义的程序式公共利益模式，只能导向虚假的公共利益。公共选择理论在一些基本立场上与利益集团多元主义是一致的，但其往往表现的更为极端。如公共选择理论认为，传统的共同体利益观念只是一种浪漫主义的乌托邦，每个人都是经济人、市场人，从商人到政治家，无不如此。公共利益只是一种借口，一种骗人的幌子。公共选择理论的上述观点是悲观的，也是有害的。既然在公共选择理论看来社会公共利益只是一种虚无缥缈的理想甚至根本就不应该提倡，每个人都是自我利益最大化的功利计算器，那么，这种理论实际上是在鼓励官员的寻租和腐败行为，因为它使这种极端的自私动机合理化、合法化了，使自我利益最大化成了一种荣耀。 [5]
20世纪后半叶，以德国哲学家哈贝马斯为代表的法兰克福派的批评理论，提出了“商议性政治”概念。有关“商议性政治”中的“一种程序的民主概念”或许是克服利益集团多元主义和公共选择理论上述缺陷的一种有效工具。哈贝马斯的“交往行为理论”认为，“沟通”是具有言语和行为能力的主体相互之间取得一致的过程。沟通过程所追求的是“共识”，它满足了合理同意所表达的内容的前提，而一种通过交往而达致的共识具有合理的基础。共识可以是强制的客观结果，但如果明显依赖的是外界影响或暴力，共识就不会得到主体的承认，因为共识的基础是相互信服。 [6]商议性政治理论有关民主的程序提出了以下一些基本的公设，它们对于我们认识通过民主程序形成公共利益的机制具有重要的启发意义：(1)协商过程之发生的形式是论辩。也就是说，是提出建议的一方和批判地检验建议的一方之间对信息和理由的有序交换。(2)协商是包容的、公共的。原则上没有任何人可以被排除在外，有可能被决策所影响的任何人都具有同等的机会进入和参加讨论。(3)协商是排除外在强制的。对参与者的约束仅仅是交往的预设和论辩的规则，就此而言他们是拥有自主权的。(4)商议是排除任何可能有损于参与者之平等的内在强制的。每个人都有平等的机会去被人倾听、去引入议题、做出贡献、提出建议和批评建议。“是”/“否”立场之采取的唯一动力，是更好的论据的无强制的强制(der zwanglose Zwang)。(5)商议的目的一般来说是合理地推动的一致意见，并且是原则上能够无限地进行或在任何时候恢复的。但是考虑到做出决定的压力，政治商议必须以多数人决定而告终。多数人统治因为同商议性实践是有内在联系而为这样的假设提供了论证：在出现新的警告之前，在少数派使多数派信服他们(少数派)是正确的之前，具有可错性的多数人意见就可以被认为是公共实践的合理基础。(6)政治协商扩展到任何可以用对所有人同等有利的方式来调节的问题。但是，这并不意味着历来被认为是“私人的”题目和主题就不容质疑地撤出了讨论的范围。(7)政治协商还包括对需要的诠释，以及对前政治态度和偏好的改变。这里，论据所具有的产生共识力量的基础，决不仅仅是先前在共享的传统和生活形式中形成的价值共识。 [7]如果说公共利益的界定应有赖于一种民主的程序机制的话，那么上述六项标准或要求就必须被考虑，其为我们构建公共利益界定的程序机制提供了一种基本的理论和框架。
二、公共利益界定的主体选择
公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题。在我国理论界，关于公共利益界定的主体选择，存在以下三种观点：
一是认为应由立法机关作为界定的主体。这种观点认为，如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对征收决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。“在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题：究竟应该信任谁来代表和界定‘公共利益’。美国经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是‘公共利益’的最可靠的保障者。” [8]
二是认为应由行政机关作为界定的主体。这种观点认为，“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”，各级人民政府是行使公权力限制或剥夺私人财产权的机关，其认定公共利益比较便利，其熟悉征收等的具体情形，可以根据具体情况来认定是否满足公共利益的要求。 [9]
三是认为应由司法机关作为界定的主体。这种观点认为，政府是征收的实施主体，因而其不能作为自己案件的法官，同时成为公共利益的界定主体；人民代表大会的应有地位在于行使立法权、重大事项决策权和监督权，由人大对公共利益进行判断，“就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则”。因而，公共利益的认定机关应是司法机关，如此认为的正面理由在于：其一，司法机关对公共利益予以界定属于其职权范围；其二，公共利益概念作为不确定概念需要法官做出价值判断；其三，在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡，这需要法官依据个案情形进行具体考虑；其四，从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院进行的。 [10]
我们认为，公共利益的界定属于一个宪法分权的问题，是由立法机关、行政机关和司法机关通力协作予以解决的问题。 [11]立法机关、行政机关与司法机关都承担着一定的公共利益界定职能。但上述学者在论及公共利益的界定主体时，却把这三者之间的关系对立起来，这是不妥当的。在我们看来，正确的观点应是，立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定职能。具体而言，其各自职能的划分应根据各个不同机关的宪法职能及其职能特点而定。由于“公共利益”具有不确定性、发展性和开放性、宽泛性、抽象性和模糊性等特点，因而在法律上直接对“公共利益”进行概念式的界定，就成为“法律所不能承受之重”。 [12]有鉴于此，立法虽然具有界定公共利益的职能，但其也只能对公共利益做出概括的表述，而不可能具体明确其内涵与外延。因此，公共利益的界定，主要应是由行政机关和司法机关完成的工作。 [13]行政机关界定公共利益的目的旨在为征收权的发动提供一个目的性前提，并进而证成征收权行使的正当性； [14]司法机关界定公共利益的目的则旨在为征收的司法审查提供裁判依据，并进而控制征收权的滥用。在立法机关、行政机关、司法机关三者的职能分工上，立法机关的界定旨在为公共利益识别提供原则性的指导与框架，从而为行政机关与司法机关的具体化工作确立规范依据；行政机关的界定是一种“事前”界定，而司法机关的界定是一种“事后”审查。就法律适用的统一性要求而言，行政机关与司法机关的界定不得偏离法律的原则性要求，同时，行政机关与司法机关原则上须遵循基本一致的界定标准。但由于“司法”为社会公正的最终保障，因而行政机关的界定对司法机关的审查而言不应具有约束力，司法机关可以根据自己确立的标准和原则审查行政机关界定的合法性。
三、公共利益界定的具体程序机制
公共利益的形成是一个公共决策的过程，要保证最终决策结果的科学性、民主性和正确性，决策过程必须向公众公开，充分保障公众的知情权、参与权和意见表达权。我国目前的相关立法，缺少的恰恰就是公共利益决策过程中程序上的透明度，不仅人民法院对公共利益的形成没有审查权，即便公众对公共利益的形成也缺乏监督权，征收是否符合公共利益的要求，完全委由征收主管机关决定。而征收主管机关确定征收申请是否符合公共利益目的要求的主要依据，是用地单位提供的建设项目计划设计任务书和可行性研究报告。这种审查由于缺乏公开的调查程序而存在很大的局限性。如用地单位可以通过编制计划设计任务书和可行性报告骗取批准，或当征收目的遭到反对时，批准机关具有自由裁量权，不受任何监督。 [15]因此，我国立法应借鉴征收法制发达国家的经验，将征收公告由现在的征收决定做出之后的“征收实施公告”，转变为征收决定做出之前的“公共利益决策和形成公告”，把“公共利益”的形成和决策置于广大公众的直接监督之下。同时，辅之以必要的行政与司法救济措施，真正保障公众的参与权和意见表达权。 [16]
在比较法上，《法国公用征收法》所确立的公共利益界定程序，可能是最为完备的。在法国征收法上，存在着独立的公共利益调查与宣告程序。公共利益调查由调查员或者调查委员会进行。调查员或者调查委员会应该在公开调查后的最多6个月内递交他们的调查结论，并需要按照一定的要求做成档案，该调查结论应接受公开辩论的检验。只有调查在规定的时间内结束，公共利益宣告的程序才能得以进行。在法国，不论是对不动产的全部或部分征收，还是对不动产财产权的征收，都不可能在公共利益的声明宣告之前进行。公共利益的宣告视其情形由省长或最高行政法院行使。此外，宣告所称之公共利益需要，还应包括实现计划所需要的期限，否则，最高行政法院可以对公共利益的宣告予以撤销。 [17]
上述法国征收法上的公共利益界定程序，体现出三个突出的特点：其一，公共利益界定程序是整个征收程序的前置程序，是征收程序中的一个独立阶段。此种程序设计体现了立法者对征收之公共利益目的性的重视，体现了私有财产权保障及慎用征收权的立法指导思想。其二，强调民主商谈在公共利益界定程序中的重要性，认为公共利益调查的结论必须接受公众“公开辩论”的检验，这体现了对民意的重视。其三，注重公共利益界定程序中行政机关与司法机关的分工、监督。我们认为，法国征收法所体现出的上述三个特点，充分保障了公共利益界定的公开透明性、民众参与性和结果公正性，是值得我国借鉴的。
针对我国征收实践中公共利益界定方面存在的问题，我们认为，我国征收法上公共利益界定的具体程序机制，必须解决好以下三个方面的问题：
第一，把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段。国土地资源部2001年颁布的《征用土地公告办法》所确立的“两公告”制度(包括“征用土地方案公告”和“征地补偿安置方案公告”)，实质上都是在做出征地决定之后的实施公告。对这两个公告，尤其是前者，被征收人即使“存疑”，其也无权“质疑”。因而，我国的征收法实质上并不存在征收决定做出之前的公共利益调查与审查程序。此种程序设计，是我国征收范围失控的重要原因之一。因此，我们建议，我国征收立法应把公共利益调查与审查程序作为征收决定做出之前的一个独立程序和前置程序。在这一程序中，课予行政机关以调查和确认公共利益的职责，并赋予被征收人以行政复议请求权和起诉权，由人民法院实施司法监督。这一程序的确立，如果实施良好的话，我们相信，有相当一批的征收项目，将被挡在征收的范围之外，将给予私有财产权以更完备的制度保障。
第二，把“民主商谈”确立为公共利益界定必须遵守的实质性程序原则。我国有学者认为，利益相关方通过民主投票虽然能够判断征收是否符合公共利益，但征收中公共利益的判断通过民主的方式进行却未必妥当；尽管我们强调公共利益的判断要体现民主的原则，但这并不意味着要对个案通过投票来解决公共利益的判断问题。这主要是因为，某一项征收所涉及的受益范围很难确定，从而难以确定参与投票的人员。如果范围确定的过窄，如仅限于被征收人，基本上很难投票通过；如果范围界定的过宽，则也可能难以真正反映被征收人的意愿。尤其需要指出的是，如果把公共利益的判断完全交给公众，则公权力就没有任何强制性，这本身也不符合征收作为行政行为的性质。 [18]上述观点是有一定道理的，其担心也并非没有理由。但我们认为，公共实践的经验与教训都表明，在公共事务的决策中，“民主商谈”虽然具有其内在的固有局限，但其仍然是我们必须遵守的最好的可能方式。因此，我们必须将“民主商谈”作为一项程序性原则加以确立。并且，我们认为，公共利益界定的“民主”，不是现实做法中让被征收人之间投票决定的“民主”，这种做法确实是不恰当的，并且是一种“伪民主”。征收公共利益界定中的民主应是指征收人(政府)与被征收人之间在平等基础上的民主，这才是一种“真民主”。民主商谈原则良好运行的关键在于如何通过具体的程序机制来克服其内在的缺限。在上文提到的“商议性政治理论”中所列举的一些基本“公设”，就为我们提供了富有针对性的建议。如协商过程中的论辩方式、包容精神、排除外在强制与内在强制的要求、多数原则、价值共识的重建等。在我国民主程序的实践中，问题更多地是出在民主的形式化、表面化上。如果我们能够实现真正的、实质化的民主，那么因民主原则的实施而可能带来的“多数人的暴政”问题，也就可能在最大程度上被克服。与此密切相关的就是，我们要实现真正的实质化的民主，就必须最大程度地排除在民主商谈过程中，政府所施加的“外在强制”，不再让百姓于面对政府的“强权”时而慨叹“我们又能如何呢”？!实际上，在我国现实的征收拆迁实践中，将“民主商谈”原则确实落到实处而取得极好效果的成功案例是存在的。如据报道，2006年沈阳市最大棚户区“罗士圈”的拆迁，就是如此。在这次拆迁中，政府不是以强权者的身份居高临下地强迫百姓接受其拆迁政策，而是处处“以民为本”、“以民为重”，通过与被征收人平等协商的方式，妥善地解决了拆迁中的所有问题。并且其最终达成的目的，所建成的“罗士圈生态公园”，“满眼绿色，沿江大道到环路之间都是草坪和树木”，走在其中，市民们确实感受到其带来的“公共利益”。 [19]
第三，把“公共利益听证”确立为公共利益界定中必须遵循的一个程序环节。国土资源部《征用土地公告办法》第9条和第10条确立了我国征地程序中的听证制度。其第9条规定：“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。”其第10条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时，应当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的，还应当附具听证笔录。”但这两条规定所确立的听证制度至少存在以下两个方面的明显缺陷：其一，其所确立的听证制度为对征地补偿、安置的听证，属于征收决定之后的听证，但对征收决定本身却没有规定相应的听证制度。此类听证，属于征收补偿阶段的听证问题，无法回溯至征收决定阶段，因而“公共利益听证”在我国现行征收制度中尚属一个未加规定的领域。其二，对于听证的效力，上述规定只是提到在上报审批时应当“附具听证笔录”，其对于听证笔录的效力却只字未提。这在征收的听证实践中造成的问题是，行政机关只是“姑且听之”，听证的意见及结论完全属行政机关自由裁量的范畴。因此，在建立“公共利益听证”制度时，必须明确赋予听证笔录以一定的法律效力。如要求权力机关书面说明采取或不采取笔录中意见的理由，并予以公告；权力机关未考虑听证笔录意见便做出对公共利益的认定，该认定无效；权力机关可以基于合理理由否认听证笔录中的意见，但是绝对不能不考虑其中的意见。 [20]只有赋予听证笔录以一定的法律效力，才能避免听证流于形式，也才能树立政府的诚信尊严。
综上所述，我们建议我国未来的统一征收立法中，应明确规定公共利益界定的程序机制，其大致的内容可以如下：“征收决定机关于收到拟征收的申请后，应于五日内将拟征收申请的相关事项向公众发出公告。受到征收影响的相关利害关系人可以就征收是否符合公共利益请求举行听证会。征收决定机关收到举行听证会的请求后，应当组织与举行听证会。听证会的举行应当遵循公开、公正、民主的原则，行政机关不得强迫听证会的参与人员接受其意见。对于听证会的各方意见应当制作听证会笔录。行政机关在做出征收裁决时，必须斟酌考虑听证会的意见。不予采纳听证意见时，必须以书面形式说明理由，并送达相关利害关系人。对于行政机关就听证意见不予采纳的结论持有异议的，相关利害关系人可以就征收的公共利益目的性提起行政复议。对于复议决定不服的，可于三个月内提起诉讼。”如此规定的意义，在于对公众的知情权、参与权、异议权的保障，从而对非理性和滥用征收决定权的控制。
注释:
[1]参见房绍坤、王洪平：《论我国征收立法中公共利益的规范模式》，载《当代法学》2006年第1期。
[2]参见王洪平、房绍坤：《论征收中公共利益的验证标准与司法审查》，载《法学论坛》2006年第5期。
[3][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。
[4]参见李春成：《公共利益的概念建构评析———行政伦理学的视角》，载《复旦学报(社会科学版)》2003年第1期。
[5]同注 [4]。
[6]参见[德]尤尔根?哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第274页。
[7]参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期。
[8]参见褚江丽：《我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析》，载《河北法学》2008年第1期。
[9]张千帆：《“公共利益”的困境与出路———美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期。
[10]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第379-380页。
[11]同注 [1]。
[12]参见李轩：《中、法土地征用制度比较研究》，载《行政法学研究》1999年第2期。
[13]我国《物权法》第28条在立法用语上使用了“人民政府的征收决定”，可见我国的征收是指行政征收，征收的公共利益决定机关应主要是指“人民政府”，即相关的征收决定行政机关。
[14]这主要是就我国的征收制度而言的。在“立法征收”是一种重要的征收类型的国家，公共利益的具体界定也是立法机关的一项重要职能，如美国就是如此。
[15]同注 [10]。
[16]参见郑贤君：《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题———从Eminent Domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期。
[17]参见许中缘：《论公共利益的程序控制———以法国不动产征收作为比较对象》，载《环球法律评论》2008年第3期。
[18]同注 [10]。
[19]参见“罗士圈：城市危改的民本模式”，at http：//news?mzyfz?com/times/a/20071012/210300-2?shtml，2009年5月16日访问。
[20]参见彭诚信、刘海安：《论征收制度中认定公共利益的程序性设计》，载房绍坤、王洪平主编：《不动产征收法律制度纵论》，中国法制出版社2009年版，第274-275页。